פסק-דין בתיק ת"א 5418-04

1. לפניי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע,לטענתו,כתוצאה מירי של כוח צה"ל לעברו. בהחלטה מיום 18/08/08 קבעתי כי שאלות האחריות והנזק יידונו בנפרד זו מזו, ועתה, לאחר ששמעתי ראיות לעניין האחריות, באה העת להכריע בסוגיה זו.

2. טענות התובע

התובע, יליד 05/10/87, טוען כי ביום 09/10/01 הוא נורה על ידי כוח צה"ל, בשעה שהוא וחבריו נכנסו למגרש כדורגל הצמוד לבית ספרם בכפר אלפוואר. התובע טוען כי הקליע חדר לגופו דרך החזה ויצא מן הגב. התובע מוסיף וטוען, כי מיד לאחר הירי הוא איבד את הכרתו, ולאחר מכן נודע לו מפי חבריו כי הוא נלקח לטיפול בבית חולים אלמיזאן. התובע טוען כי בזמן הירי לא הייתה שום התפרעות בכפר, ומכאן שהירי לא היה מוצדק.

3. טענות הנתבעת

הנתבעת טוענת כי מדובר: "בתביעת דיבה שקרית", כלשון בא כוחה בסיכומיו. הנתבעת אמנם מודה שהתובע נפצע, אולם היא מכחישה מכל וכל את מועד הפציעה הנטען, את הטענה שמדובר בפצע ירי, ואת הטענה שמדובר בירי שבוצע על ידי חיילי צה"ל. הנתבעת טוענת כי הנטל להוכיח את הטענות הנ"ל מוטל על כתפי התובע, ולטענתה הוא לא הרימו. הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי דין התביעה להידחות גם מכוח סעיף 5ב'(2) לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952, מפני שהוכח כי התובע היה חבר בארגון מחבלים.

דיון והכרעה

4. נטל ההוכחה

בכתב התביעה (סעיף 4), טוען התובע כי עדי ראיה ספרו לו, שבזמן האירוע הם ראו חיילי צה"ל שאיישו את המחסום בכניסה לכפר מכוונים את נשקם לכיוון בית הספר, וכי לאחר מכן הם שמעו ירייה אחת. לפי הנטען, באותה שעה לא היו בכפר הפרות סדר כלשהן. התובע ועדיו מסרו גרסה דומה גם בתצהיריהם. העד עאיד אבו רביע אף העיד כי מיד לאחר הירי הוא ראה שלושה חיילים, שאחד מהם: "שם את הנשק שלו על גדר נמוכה ומכוון את הנשק שלו... לאותו כיוון שלנו (עמ' 27 ש' 29- עמ' 28 ש' 4). גרסת התובע ועדיו מייחסת, אם כן, לחיילי צה"ל ירי מכוון לעבר התובע, מבלי שהייתה סיבה כלשהי לביצוע הירי. מדובר בגרסה שאיננה מייחסת לחיילים התרשלות בלבד, אלא מעשה זדון שמהווה עבירה פלילית חמורה. כלל נקוט הוא בידינו, שככל שהטענות שטוען התובע חמורות יותר, כך מוטלת עליו החובה להניח תשתית ראייתית ההולמת את חומרת הטענות (ראו - ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל פ"ד מ(1) 603,589; ע"א 2657/04 וילדר נ' ניסנקורן - פורסם באתר נבו). על כן, קבלת גרסה מעין זו של התובע, לפיה בוצע כלפיו ירי מכוון ללא כל התגרות, תיעשה בנסיבות קיצוניות שכן היא מנוגדת "להיגיון ולניסיון החיים" (ראו - ת.א. (שלום י-ם) 8984/04 צביח נ' מדינת ישראל; ת.א. (מחוזי י-ם) 5133/03 עזבון אלחלאיקה נ' מדינת ישראל - פורסמו באתר נבו).

5. התובע טוען כי בנסיבות העניין שלפניי חל סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר מעביר אל כתפי הנתבעת את הנטל להוכיח שלא הייתה התרשלות במעשי שלוחיה, זאת משום שהתובע איננו יודע ואיננו יכול לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לפציעתו. התובע מוסיף וטוען, כי יש להחיל בענייננו את הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין, אשר גם הוא מעביר את נטל הראיה אל כתפי הנתבעת, זאת מן הטעם שפציעתו של התובע נגרמה עקב "דבר מסוכן" - נשק - שהיה בידי שלוחי הנתבעת. דין טענות אלו להידחות משני טעמים. ראשית, סעיף 5 א'(4) לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב - 1952 קובע כי:

"הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה, ואולם רשאי בית המשפט לקבוע כי יחולו הוראות סעיפים אלה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות העניין ומטעמים שירשמו".

הוראה זו הוספה לחוק בתיקון משנת תשס"ב, ולפי הוראות המעבר של אותו תיקון ההוראה חלה גם על תובענות שהוגשו בגין אירועים שקדמו לחוק, ובלבד ששמיעת הראיות בהן התחילה לאחר 01/08/02. במקרה דנא החלה שמיעת הראיות לאחר המועד הקובע, ועל כן אין תחולה לסעיפים 38 ו-41 בהעדר נימוק המצדיק את החלתם. ושנית, הוראות הסעיפים האמורים נוגעות לסוגיית הוכחת הרשלנות ואילו סוגיה זו כלל לא מתעוררת במקרה שלפניי, משום שהנתבעת מכחישה את עצם קרות האירוע. לנוכח הכחשת הנתבעת  ייתכנו שתי אפשרויות; או שאשתכנע כי התובע נפגע מירי חיילי צה"ל, ואז ממילא תתקבל תביעתו בהעדר גרסה מצד הנתבעת המצדיקה את הירי, או שלא אשתכנע כי התובע נפגע מירי כוחות צה"ל, ואז תביעתו תידחה בלי קשר לשאלת הרשלנות.

6. התובע מוסיף וטוען כי הנתבעת גרמה לו נזק ראייתי. לטענתו חקירת מצ"ח נפתחה באיחור של חודשים ארוכים לאחר שהוא הגיש את תלונתו, וכתוצאה מכך סוכלה האפשרות לברר לעומק את טענותיו. התובע מוסיף וטוען, כי הנתבעת לא עשתה מאמץ של ממש לאתר את החיילים שפעלו באזור הכפר אלפוואר במועד האירוע הנטען. התובע אף טוען, כי יש לזקוף לחובת הנתבעת את העובדה שהיא לא הביאה לעדות עדים רלבנטיים, כגון - חיילים שפעלו בכפר במועד האירוע הנטען. טענות אלו אינן משכנעות. אכן, חקירת מצ"ח נפתחה באיחור שלא ניתן לו הסבר מניח את הדעת, ברם האיחור לא גרם לסיכול החקירה. בפני חוקרי מצ"ח ניצבה בעיה, כיוון שהגרסה שהציגו התובע ועדיו הייתה גרסה כללית ודלה בפרטים. בהתחשב בעובדה זו עשו רשויות החקירה את המוטל עליהן בכך שגבו עדויות מן המפקדים אשר פעלו בשטח, מהן עלה שהמפקדים שוללים מכל וכל את האפשרות שבוצע ירי בגזרה שבאחריותם, מבלי שדבר הירי הגיע לאוזניו של מי מן החיילים בגזרה, ומבלי שנרשם ביומני המבצעים כי נשמע קול ירי. יתר על כן, במהלך חקירת מצ"ח עלה שמו של החייל מ' כחשוד במעשה, ולאור זאת אף הוא נחקר, ואף הובא לעדות בהליך שבפניי. הדבר מלמד שכאשר התובע טען  טענה קונקרטית היא נבדקה כראוי. התוצאה שדין הטענה לנזק ראייתי להידחות.

7. אם כך, על התובע להוכיח כי הוא נפצע כתוצאה מירי של חיילי צה"ל, ולהלן נדון בראיות שהוגשו על ידו, תחילה במסמכים ולאחר מכן בעדויות.

המסמכים

8. הנתבע לא הגיש שום מסמך קביל, להוכחת טענתו כי הוא נפצע מירי בכלל, ומירי של קליע צה"לי בפרט. התובע לא הגיש חוות דעת רפואית אשר תפרט מה סיבת הפציעה, ועל כן הוא מנוע מלטעון לכל עניין שברפואה (תקנה 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984). התובע הסתפק בצירוף שני מסמכים רפואיים לתצהירו, בהם נכתב כי הוא נפצע מירי. מדובר במכתב מבית החולים אשר נערך לבקשת אבי התובע כשלושה שבועות לאחר האירוע , ובהחלטה של ועדה רפואית של הרשות הפלשתינית ( שני המסמכים צורפו כנספח א' לתצהיר). דא עקא, שמסמכים אלו אינם קבילים להוכחת אמיתות תוכנם, משום שהם לא הוגשו על ידי עורכיהם. התובע לא הביא לעדות איש מהרופאים שטיפלו בו בבית החולים, ומחדל זה פועל לרעתו, כיוון שלא ניתן שום הסבר לאי העדתם. התובע טוען כי המדינה איחרה בהעלאת הטענה שהמסמכים לא קבילים, ברם לטענה זו אין יסוד, מפני שהמדינה העלתה את הטענה כבר בסעיף 7 לכתב הגנתה, ומשעה שהובהר כל העת כי המדינה מכחישה את עצם קרות האירוע, היה על התובע להבין כי התנגדות המדינה איננה התנגדות שגרתית, אלא מהותית. זאת ועוד, גם אם המסמכים היו קבילים אזי לא היה בהם די כדי לבסס את תביעתו של התובע. הכיצד? משום שהמסמכים המדוברים אינם מסמכים "גולמיים" שנוצרו במהלך ולצורך הטיפול הרפואי, ולא ניתן שום הסבר לשאלה מדוע לא הגיש התובע שום מסמך גולמי מבית החולים.  ויודגש, בחקירתו הנגדית הודה התובע שיש בידי אביו צילומי רנטגן שנעשו סמוך לפציעתו, ברם גם צילומים אלו לא הוגשו כראיה (ראו - עמ' 15 ש' 5-2). פשיטא, שלצילומים אלו, ולמסמכים גולמיים נוספים, כגון גיליון הקבלה לחדר המיון ועוד, יכולה הייתה להיות חשיבות רבה לשם הערכת גרסתו של התובע, ולכן אי הגשת הצילומים והמסמכים הנוספים  פועלת לרעתו, ושומטת את הקרקע מתחת למסמכים הדלים שכן הוגשו.

9. מעבר למסמכים הרפואיים הבלתי קבילים, אין שום מסמך אחר המלמד על כך שהתובע נורה. כמו כן, גם כי ביומני המבצעים שהוגשו אין שום רישום של ירי שבוצע או נשמע באזור אלפוואר ביום האירוע (ראו - נ/10-נ/11). אכן, ייתכן וישאל השואל מדוע מצפה בית המשפט שביומני המבצעים יופיע תיעוד לירי בלתי חוקי בעליל, ברם לכך יש תשובה כפולה. ראשית, הניסיון מלמד כי במקרים רבים תועד ביומני המבצעים ירי שבוצע, אף שבסופו של דבר התברר כי הירי לא היה מוצדק. ושנית, גם אם חייל אחד או שניים ביצעו ירי בלתי חוקי בעליל, ומשום כך היה להם אינטרס לא לתעד אותו, הרי שכפי שהעיד סא"ל א' סביר להניח שחיילים אחרים בגזרה היו שומעים את הירי ומתעדים אותו (עמ' 32 ש' 28-23).

העדויות

10. העדים שהעידו מטעם התובע גם הם אינם יכולים לסייע לו. את עדי התובע ניתן לחלק לשלוש קבוצות. בקבוצה הראשונה מצוי התובע, אשר לטענתו איבד את הכרתו מיד לאחר שנורה, ועל כן, לדבריו, הוא לא ראה כלל את החיילים שירו בו (ראו - עמ' 13 ש' 27-24, וכן סעיף 44 ח' לסיכומי התובע). בקבוצה השנייה מצויים העדים בדוי ג'מאל ואלחסנאת יאסר, אשר הגיעו למקום האירוע רק לאחר האירוע, ולכן גם הם אינם יכולים להעיד מכלי ראשון על מה שאירע בזמן הפציעה. ובקבוצה השלישית מצויים חבריו של התובע, העדים עאיד אבו רביע ואסלאם קרונז. שני עדים אלו טוענים כי הם היו עם התובע בעת שנורה, ולפיכך עדותם היא החשובה ביותר לענייננו. דא עקא, שעדותם של שני העדים הללו הינה במובהק עדות כבושה, ולכן משקלה נמוך ביותר. הנה כך, עדים אלו לא נזכרו כלל בפנייה הראשונה של המוקד להגנת הפרט לשלטונות הצבא (ראו - נספח ב' לתצהיר התובע), למרות שהמוקד ציין במכתב כי היו עדים לאירוע. בהמשך לכך, התובע לא סיפר במצ"ח על קיומם של עדים אלו, למרות שהוא נחקר שנתיים לאחר האירוע, כך שהיה לו די זמן לאתרם. רק במועד הגשת התצהירים צצו לפתע שני העדים האמורים מבלי שניתן שום הסבר לשאלה היכן הם היו עד כה.

11. מעבר לכך שעדותם של שני עדיו המרכזיים של התובע הינה עדות כבושה, הרי שבגרסאות התובע ועדיו קיימות סתירות רבות, אשר אף הן גורעות ממהימנותן.